等专科医师。显然,专科医师对其专门领域的注意义务
标准要高于一般医师。当患者求诊时,医师应当使患者
接受相应专科医师的治疗。患者的病症不属于该医师
的专门业务范围时,除紧急因素等情况外,该医师负有
转医说明之注意义务。④由王利明教授组织起草的《中
① 参见:张新宝,《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第415页。
② [日]新美育文,《医师的过失》,夏芸译,载《侵权法评论》第1辑,人民法院出版社20xx年.第192页。
③ 参见:关淑芳,《论医疗过错的认定》,载《清华大学学报》(哲社版),20xx年第5期。
④ 关于医师注意义务的类型划分,参见:龚赛红,《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社20xx年版,第167~180页。参见:程啸,《医疗事故纠纷中的
医疗者义务》,载王利明主编《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社20xx年版.第395 399页。
法律与医学杂志20xx年第ll卷(第4期)
国民法典·侵权行为编》(草案建议稿)第183条第1项
则将“超出自己的职责范围从事诊疗护理”的情形认定
为医务人员具有过错。。就专科医师来看,我国根据其
专业技术实践等因素实行职称考评制度。一般来说,拥
有相同职称的医护人员至少拥有一定标准的职务认知
能力。拥有不同职称的医师的注意义务基准并不等同。
就《医院工作制度》而言,科主任、主任医师、主治医师
和住院医师的具体职责有所不同。譬如“施行手术中.
一般手术如阑尾摘除术、疝修补术等由主治医师或科
主任批准,由有一定经验的医师(士)担任手术者;重大
手术如食道手术、脊髓神经手术等,应经由科主任或院
长、业务副院长批准.由主治医师或主任医师担任术者
或负责指导手术。”因此.结合医师的职称,医疗业务的
专门性成为认定医师注意义务的一个因素。
(二)医疗的地域性因素
由于不同地区的经济、文化发展状况有差距,无论
是医师的执业环境还是执业水平,都有地区性差异。同
一地区中的综合性大医院和街道医院同样存在类似差
别。1980年,美国法院在small v.howord一案中确立
了“社区性”或“所在地”的规定(community or locality
nile)。法院认为:“众所周知,在一个小小的村庄里的医
生通常并不是具有专业知识的外科医师.虽然他可能
具有其执业所要求的各方面的理论知识.但是.一般说
来,他很少能够像公共医疗机构和大城市的外科医生
那样有观察和实践的机会⋯ ⋯我们认为他有义务拥有
那些仅具有普通技能和能力的医生和外科医生所拥有
的技能,这些普通医师和外科医生在与被告属于同一
类性质的地方执业,他们没有取得更多医疗经验的机
会,他们仅具有普通的技能。他们没有义务拥有那些大
城市执业的著名外科医生所拥有的技能。” 因此,判断
医师的注意义务时,应当考虑地域性的差别。依据科室
设置、医务人员、设备配置等情况,医疗机构从基层的
村卫生室到三级甲等优质医院进行不同资质的分级.
并根据机构资质核定不同的医疗服务收费标准。笔者
认为,医院的资质既是医疗执业环境的差别,同时也反
映本文所说的医疗地域性差异。
另外,不少医院制定了针对本机构医务人员进行
医疗、护理等活动时应遵循的各项规范.其内容往往分
科设定,比较具体。这些规范的性质类似于服务经营者
制定的企业标准。一般来说,这些规范实际上是诊疗护
理常规的细化,也是本机构执业水平的侧面反映。在其
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规定的标准高于诊疗护理常规时,笔者认为应将其作
确定医师的注意义务的因素。
(三)医疗上的紧急性因素
在认定医师的注意义务时,还应考虑医疗的紧急
性因素。《执业医师法》第24条规定:“对危急患者,医
师应当采取紧急措施进行诊治.不得拒绝急救处置。”
所谓的紧急情形主要有两种情况:一是时间上的紧急
性;二是事项上的紧急性。③时间上的紧急性通常发生
于急症患者需要紧急治疗的情形。事项上的紧急性的
情形通常出现在患者染有重大疾病.而医师对治疗措
施的选择关系重大且存在相当的困难.需要医师做出
紧急性的决断时。紧急情形下.医师对患者的病情及病
状无法作详细、周全的观察、诊断,故难以要求医师与
平常时的注意力等同。《医疗事故处理条例》第33条第
1项:“在紧急情况下为挽救垂危患者生命而采取紧急
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