(2)使用用途不能作为挪用公款罪的定罪标准
刑法把挪用公款罪的使用用途分成三类,即非法用途、营利用途和一般用途,并附设了不同的客观要件。笔者认为使用用途不能作为定罪标准。
首先,这一规定违背了犯罪构成的基本理论。刑法理论上有犯罪目的和犯罪动机之分,犯罪目的是行为人通过犯罪行为期望发生危害结果的心理态度,而犯罪动机则是推动行为人实施犯罪行为的内心起因。就犯罪目的和犯罪动机的性质来讲,目的总是违法的,动机不一定违法。就行为对客体的作用,目的行为一定侵害客体,动机行为则不一定侵害客体。因此,在刑事立法中,一般把目的行为而不能把动机行为规定为犯罪的客观要件。
然而,刑法第三百八十四条对挪用公款罪客观要件的规定却违背了这一刑法原理和立法规则。在挪用公款罪中,“挪用”行为属于目的行为,而挪用公款后对公款的“使用”行为则属于动机行为。而且就行为对犯罪客体的作用来看,侵犯挪用公款犯罪客体——公款的使用权和国家工作人员的廉洁性的行为总是挪用公款中的“挪用”行为,而不是挪用后对公款的“使用”行为。可见,公款“使用”行为对于挪用公款罪的犯罪构成和社会危害性的大小并无影响。因此,刑法在规定挪用公款罪时,只需把“挪用”行为规定为犯罪的客观要件就够了,无需把“使用”行为也规定进来。
其次,刑法把使用用途作为挪用公款罪的构成要件的规定,常常使执法者处于两难境地,主要体现在挪用人和使用人不一致的挪用公款案件中。如甲乙共谋利用甲的职务便利从其所在单位挪用30万元公款给乙个人购买住房,但乙拿到30万元后,却背着甲将30万元用于和他人进行走私活动。对于甲的行为其结果往往是就低不就高,按“归个人使用”处理了事。而乙却适用“挪用公款进行非法活动”来处罚。如果使用时间不足三个月,就会出现同是挪用者,甲无罪释放、乙被判刑的尴尬结果。
其三,对于挪用公款用于营利活动和用于非营利活动,两者的社会危害性其实没有办法区别。有人认为用于营利活动使公款处于高风险之中,所以危害性更大。笔者认为事实并非如此,用于一般用途的挪用者其本身就没有什么偿还能力,因为此类挪用者在挪用公款后缺乏资本经营运作以尽早还款,因而使公款处于高风险之中。而用于营利活动者则可能通过营利活动赚取利润来归还公款。两者之间的社会危害性孰大孰小,实在难以分清。因此,刑法根本没有必要去区分两者,更没有必要将两者作为定罪的不同客观标准。
三、挪用公款罪处罚及罪名罪名转化问题的探讨
1、关于挪用公款数额巨大不退还处罚问题探讨
对挪用公款数额巨大的,因客观原因在一审宣判前不退还的行为的定性,要根据行为人在使用公款时,是否有造成公款在客观上不能退还状态的主观恶意来确定。即根据行为人使用公款的心理态度,来具体认定挪用公款行为究竟出于何种犯罪目的,然后,来认定行为的性质。对造成公款不能退还状态的心理态度可分为五种使用公款方式。具体而言:
(1)所谓直接故意造成被挪用的公款不能退还的状态,是指行为人挪用公款数额巨大,明知用这种方式使用公款后,自己丧失了还款的可能性,还用这种方式使用公款,以致造成被挪用的公款不能退还。如:行为人明知没有还款可能而挪用公款,并将公款挥霍殆尽。在这种情况下,可以判明行为人并不具有非法暂时使用公款的目的,而具有非法占有公款的目的。故这种情况应按贪污罪定性处理。
(2)所谓间接故意造成挪用的公款客观上不能退还状态,是指行为人抱着能还则还,不能还则不还的心态挪用公款,从而造成不能退还公款的状态。这种情况说明了行为人在主观上既存在非法暂时使用公款的目的,又存在非法占有公款的目的。根据间接故意理论,这种情况亦构成贪污罪。
(3)所谓过于轻信的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的状态,是指行为人挪用公款后,预见到用这种方式使用公款,可能不能退还,但轻信可以避免不能退还这种状态的出现,以致造成公款在客观上不能退还。如:行为人挪用公款进行营利活动,预见到如果生意赔本,将无法归还挪用的公款,但认为自己熟识市场行情不会赔本,结果错估了市场行情,生意赔本,无法退还挪用的公款。在这种情况下,行为人主观上只有非法暂时使用公款的目的,因此,应按挪用公款罪定性。
(4)所谓疏忽大意的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的状态,是指行为人挪用公款后,应该预见到用这种方式使用公款,可能导致公款不能退还,因为疏忽大意没能预见,以致造成公款不能退还这种状态出现。如:某甲挪用公款后给乙个人购买住房,但乙拿到这笔公款后,却背着甲将这笔款用于和他人进行走私活动。结果导致这笔公款无法退还。本案中甲本应预见乙可能会把公款另做他用,因为疏忽大意而没预见。如果预见,其可能会采取其他更稳妥的方式使用公款,也可能取消挪用公款的犯罪计划。故在这种情况下,行为人并无非法占有公款的目的。因此,应按挪用公款罪定罪处罚。