性，即如果被告的行为符合这个标准，被告就不具有
法律与医学杂志20xx年第l4卷(第1期)
过失。只有少数的法院否认这种标准具有决定性，
认为被告的行为符合这种标准，仅仅是证明被告不
具有过失的初步证据。③这些否认职业标准具有决
定性的学者认为： 如果让职业标准(professional
standard)具有决定性，使它等同于合理的注意义务
标准，那么，那些危险的、没有效果的、为金钱而不惜
做坏事的医疗习惯行为将可能逃避法律的审查。
3．尊重少数派学者观点的规则(“respectable
minority”rule)。医学领域问题往往是错综复杂和
不可以量来估计，因此，在一个特定的临床情况下，
对什么是合适的诊疗方案或方法．往往很少有一个
完全一致的观点，或者一个独一无二的观点。法官
们已经认识到，他们在决定各个互相冲突的观点孰
优孰劣时，他们无能为力；并且认识到，对一个遵循
被少数值得尊敬的从业者所赞同的医疗行为的医
生，往往不z日q 2,判~定为存在过失。针对医疗领域中存在
的各种不同的观点，法官们发展并形成了尊重少数
派学者观点的规则(“respectable minority”rule)。
在downer v．veilleux一案中．法官认为：“一名
医生不能因为在几种被认可的治疗方案中选择了一
种方案而负(过失)责任。”④在chumbler v．mcclure
一案中，法庭认为：“检验是否有过失不适用像公民
投票那样的(多数决)的方法。对一种特定的疾病的
适当的治疗方法，存在着两派或多派不同的做法，每
一种做法都有负责任的(responsible)医学专家支持。
在一个特定的城市中，不能认为占少数的做法就是
有过失的。”⑤
三、几点启示
(一)解决医疗过失问题时．应将确定医疗行为
标准问题作为首要问题
对医疗行为做出过失判断．首先必须对医疗行
为的标准做出判断，然后以此标准来衡量某一具体
的医疗行为，方能得出该行为是否具有过失的结论。
因此，如何确定行为标准比得出是否具有过失的结
论更为重要。
然而，我国法律对于如何确定行为标准没有任
何规定，实践中也没有给予应有的重视，只是很笼统
① 461 s．w．2d 370，373．转引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．42．
② joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．44
③ joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．49．
④ 322 a．2d 82，87(me．1974)．转引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．57—58
⑤ 505 f．2d 489，492(6th cir．1974)~ 1自joseph h．king the law of medical malpractice 1977，p．58
法律与医学杂志20xx年第14卷(第1期)
地将确定是否具有过失的问题交给鉴定人．至于鉴
定人如何确定行为标准。那完全是鉴定人的事，法官
在审判时只是对鉴定结论依照证据规则作形式上的
审查。①
法律的这样安排．仿佛让人觉得。鉴定过程是将
一堆鉴定材料装进一个“黑匣子”，然后输出鉴定结
论过程。至于这个“黑匣子”是如何得出鉴定结论的，
外人概莫能知，因为这是个“科学”问题，只有“专家”
才能知道。这样，一个本应该经过诉辩双方充分辩
论阐述、经过司法程序充分公开展示方能决定的问
题．在“黑匣子”中被“忽悠”了过去。自然，这样的鉴
定结论以及依据该结论做出的判决是很难让纠纷双
方及社会公众信服的。
如何确定行为标准以及如何得出鉴定结论，这
本身就是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题，也是
诉辩双方争议的焦点，应当有一个正式的司法程序
予以保障。在这个程序中，诉辩双方对争讼的问题
充分阐明自己的观点、理由和依据。得出结论的过程
被充分展示出来。只有这样得出的结论，才能使诉
辩双方和社会公众信服，才能真正确立法律的威望，
才能真正做到“定纷止争”。
英美国家在解决医疗过失问题时，将确定医疗
行为标准问题作为首要问题，并且，行为标准的确定
经由司法程序．让双方的观点予以充分地阐述，并将
这个过程充分展示。这就抓住了解决医疗过失问题
中最为关键的问题，使得以后做出的是否具有过失
的结论以及最终判决有了坚实的基础。当然，英美
国家的这种做法还得益于其诉讼当事人主义制度下
的鉴定制度。这些做法很值得我们借鉴。
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
Tag:热点学习，学习理论热点面对面,课改热点学习心得，总结报告 - 热点学习